עיקרון זה בא לקדם את חופש המחשבה שלנו. פרקטית אין שום מכשיר שמשקף את מחשבותינו.
יש לנו זכות לבטא את מחשבותינו. ביטוי זה כאן קשור לזכות יסוד :חופש הביטוי.
מבנה העבירה הפלילית על מנת להיחשב כעבירה פלילית צריכה להכיל 2 מרכיבים חיוניים: המעשה הפלילי והמחשבה הפלילית. לא ניתן להעניש רק על אחד מהם צריך שיהיה צרוף של יסודות אלו בו זמנית.
מחשבה בלי התנהגות לא מגבשת את יסודות העבירה הפלילית.
אין עיקרון מוחלט, החברה למדה שאינה יכולה לחיות עם עקרונות אלה עד סופה. גם ביטויים עשויות להיות מסוכנות לחברה גם אם אינה מלווה בהתנהגות.
דוגמת רצח רבין: המחשבה שגרמה לרצח. המדינה לא יכלה לעצור את הרצח.
ברגע שאתה מתחיל להגביל את חופש הביטוי זה ממשיך להידרדר (משטרים עריצים התחילו בכך עד שאנשים לא יכולים להתבטא ומפה והלאה זהו אינו משטר דמוקרטי).
במרבית המקרים הפרקליטות לא רואה סכנה ולא מגישה כתבי אישום (חלקנו היינו רואים אותם כמסוכנים) ובכל זאת לא ממהרים לעשות זאת חרף רצח רבין כי אנו עדיין מאמינים שעם עברות שלחופש הביטוי יש להתנהג בחומרה. פגיעה בחופש הביטוי עלולה להוביל לפגיעה בדמוקרטיה עצמה. דמוקרטיה סטרילית צריכה לאפשר כל חופש ביטוי (הסתה זה חלק מחופש הביטוי, כולל הוצאת דיבה )- זהו המחיר שדמוקרטיה צריכה לשלם גם אם הוא קשה.
כשבוחנים מה המטרות של חופש ביטוי יש לו כמה תכליות, בין היתר הוא צריך לקדם את הסיח החופשי בחברה. אם אנשים מחליפים דעות, החלפת דעות זו תביא לחשיפת דעה שיש בה אמת. חופש ביטוי מקדם לא רק את הסיח הפוליטי אלא גם את האני הפנימי שלי. חופש הביטוי הוא גם חופש היצירה (צייר, אומן) , התבטאות באמצעות היצירה כחלק מחופש הביטוי.
יש לשים את הקו בין חופש יצירה המבטא ביטוי לבין ביטוי שבו יש רק פגיעה ולא יצירה.
ההבדל בין ביטוי לפורנוגרפיה- מתי סרט הוא לא יותר מפורנוגרפיה ומתי הוא גולש לתחום עמי והוא יצירה.
ישנה מועצה שעליה לבדוק כל סרט ולבדוק האם ישנה יצירה או שזו סתם עשיית כסף ע"י מכירת מין- פורנוגרפיה.
ברק אומר כי פורנוגרפיה זה גם חופש ביטוי – הוא אומר שהגם שכמעט ל דבר נכנס לחופש ביטוי זה לא אומר שכל ביטוי מוגן באותה צורה על ידי החוק. החוק מגן בצורה שונה על סוגים שונים של ביטוי. יש ביטויים שזוכים להגנה מקסימלית ויש ביטויים שאינם זוכים בכלל ( לשון הרע זהו ביטוי , אך אדם לא יכול לבוא לבית משפט ולהגיד שזה חלק מזכותו לאחר שהוציא דיבה רעה על אדם אחר, זכות האדם הנפגע לשם טוב פוגע ומתנגש בחופש זה ולכך יש להעדיף את הנפגע).
בהתנגשות בין שם טוב ללשון הרע החברה קבעה את הגבולות.
ביטחון המדינה: הפצת סודות האטם כחלק מחופש הביטוי לבין זכות לא לסכן את המדינה.
דמוקרטיה אין משמע שהיא חייבת "להתאבד על מזבח חופש הביטוי".
ברק אמר: דמוקרטיה היא לא במה לכיליון לאומי. בהשוואה לשופט ג'קסון : החוקה אינה מירשם להתאבדות לאומית- אמר זאת בקשר לחופש הביטוי לתיקון מספר 1 , מה מותר לומר או לעשות, השופט אמר שמותר לעשות הכל אך שלא נתאבד מכך.
דמוקרטיה מתגוננת- "קול העם" (באמצע שנות ה 50) החדיר את המושג בבת אחת. הם חזרו וציטטו את מה שהופיע כבר בעיתון "הארץ" . ממשלת ישראל מתכוונת לשלוח חיילים עבריים ולהקריב אותם לטובת המלחמה בקוריאה עבור האמריקאים. "קול העם" אמר – תראו מה אתם עושים לבנינו? מה לנו ולמלחמת קוריאה? בתגובה לכך שר הפנים סגר את העיתון. על פי פקודת העיתונות, פקודה מנדטורית (אין דבר כזה בשום מקום אחר ששר דמוקרטי יכול לסגור עיתון) . עתרו לבית המשפט העליון , כתוב שהשר לא צריך לדווח לאף אחד למה הוא חושב שצריך לסגור את העיתון. השופט אגרנט מביא איתו ספרות אמריקאית ואומר שנכון שלשר יש סמכות אך זה לא אומר שהוא יכול להפעיל את הסמכות כפי שבא לו. להפעלת סמכות מנהלית ישנם כללי הפעלה. אחד מהם זה הפעלת על פי כללי הסבירות. כאשר ניטלים על נימוק של פגיעה בביטחון המדינה לא די בכך שלדעתך עלול לפגוע באינטרס חיוני כמו ביטחון המדינה אלא יש לדעת מה רמת הוודאות של מפעיל סמכות שלטונית. רק אם אתה חושב שהדברים הנאמרים בעיתון יביאו ברמת וודאות גבוהה לפגיעה בביטחון המדינה רק אז תוכל לקבוע זאת.
בוטלה הפעולה שהחליט עליה השר והעיתון חזר לפעול.
מאז זהו המבחן שעליו אנו מתבססים. בסוף שנות ה- 80 (מקרה שניצר- כתב שביקש לפרסם את שמו של ראש המוסד (ראש שב"כ) . ברק אמר שיש להוכיח שידיעת השם עלולה לפגוע והאם יש כאן וודאות קרובה הצנזור לא יכול להוכיח זאת.
לחופש הביטוי יש חשיבות עצומה- הוא אינו רק עיקרון , הוא זכות חוקתית בכל מדינה דמוקרטית מעבר למשפט הפלילי שלו.
אך, חופש הביטוי, כמו כל זכות אחרת, אינה מוחלטת. בעיקר כאשר היא מתנגשת עם אינטרסים (של המדינה\של החברה) או עם זכויות חוקתיות אחרות (זכות המדינה להתגונן על ידי שמירת סודותיה מפני חשיפתם באמצעו תחופש הביטוי).
במשפט הפלילי – חופש הביטוי עלול לגרום נזק ,לאינטרסים חיוניים במיוחד לא נסתפק בפסילתם המנהלית אלא נפליל את אותו ביטוי. נקבע שאותו ביטוי הוא אסון מבחינה פלילית.
הסתה היא אינה אלא התנהגות שיש עימה ביטוי מסית. ביטוי שמופנה לציבור בלתי מסוים על מנת שייפול על אוזניהם , ידבר ויסית אותם.
ההבדל בין שידול להסתה:
שידול זו התנהגות נגזרת מעבירה אחרת . שידולו של אדם לרצוח, שידול לתקיפה- אלימות, שידול לאינוס, כאן מדברים אל ליבו של מישהו אחר ומשדל אותו באמצעות הדיבור למעשה פלילי שנחשב עבירה.
הסתה לעומת זאת, אינה נוגעת בעבירה מסוימת. הסתה נקבעה להיות על פי אופייה משתייכת לקבוצה ( הסתה לגזענות, המרדה) . כשמדברים על הסתה לגזענות , הכוונה שפונים לציבור בלתי מסוים (פסק דין בינימין כהנא) ואני מבקש להסיתו לגזענות. דוגמא נוספת : הרב עידו אלבה- הריגת חיילים ע"ח מחבלים ליד מגידו, ובתגובה לכך הם לומדים שממשלת ישראל שולחת מספר מטוסי קרב להפגיז מחנות מחבלים בלבנון. על כך הרב כועס ואומר שבמקום לשלוח את הצבא לנקום בכפרים הערביים שהיו קרובים למקום, הלכו והפגיזו אנשים שאינם שייכים לעניין, בלבנון. יש כאן השתרכות בקבוצה אתנית מסוימת. מדובר בניסיון להסית את אותם חסידים נגד הערבים תושבי מדינת ישראל, באותם כפרים. הוא טען כהגנה כי הוא אינו מסית את חסידיו, הוא לא צריך לשכנע את מי שכבר משוכנע. בית המשפט העליון בתחילה קיבל זאת כי הקהל שפנית אליו הוא הקהל שלך אך בדיון הנוסף הדברים מתהפכים.
הסתה היא בעצם פניה לציבור בלתי מסוים.
הרב עידו אלבה , אחרי המקרה של ברוך גולדשטיין במערכת המכפלה יוצא אל חסידיו ומלמדם את הלכות הריגת גוי- מתי מותר על פי ההלכה להרוג בגוי. הוא טוען כי הוא סך הכל לימד תורה.
השופט מצא אומר : לולא ידעתי מה התכוון עידו אלבה באמצעות טקסט זה הייתי חושב שיש כאן טקסט תמים, אך לנו מותר כדי להחליט מה היתה מחשבתו הפלילית . אנו מורשים לקחת בחשבון דברים שהטקסט לא מדבר עליהם, דברים שלמדנו על מטרותיו של האדם.
ברק לא מסכים עימו ואומר שהטקסט לא מסגיר את המטרה האסורה, הוא נקי ואתה אוסר בכך את המחשבה בלבד. בסופו של דבר הרוב החליט שהטקסט כן מדבר מתך עצמו, ניתן ללמוד מה מטרתו , הוא עובר על איסור הפלילי של הסתה.
ג'אברין, סופר שמשבח את נערי האינתיפאדה הראשונה שעמדו לבדם בטנק הישראלי ומפאר את אומץ ליבן שיעמוד הכוח גם בעתיד. בדברים אלו ראו דברי הסתה לאלימות וטרור לפי סעיף 4 לפקודה למניעת טרור, 1948. לאחר שתיק זה התגלגל הרבה והגיע לבית המשפט העליון הוא מזוכה. אין שום ספק שדברים מסוג זה באמת מעידים על כוונתו להסית לאלימות ולטרור אך הבעיה היא עיקרון החוקיות. בסעיף 4 אין את אותו איסור משום שסעיף 4 כוון לאיסור הסתה של חברים בארגוני טרור. הם לא היו חברים בארגוני טרור אלא עצמאים בשטח ואין חוק על כך.
משרד המשפטים מביא הצעה להוספת איסור של הסרת הסתה של יחידים. אכן, היא מתקנת את חוק העונשין, מוסיפה את סעיף 144 ד2" המפרסם קריאה לעשיית מעשה אלימות או טרור, או דברי שבח, אהדה או עידוד למעשה אלימות או טרור, תמיכה בו או הזדהות עימו ועל פי תוכנו של הפרסום המסית והנסיבות שבהן פורסם, יש אפשרות ממשית שיביא לעשיית מעשה אלימות או טרור, דינו מאסר חמש שנים."
קשה להוכיח וודאות קרובה, קשה להוכיח שאותו ביטוי יביא לאותה הסתה שאני רוצה לאסור . מדובר כאן על דרגה של אפשרות ממשית.
לשופטים אין דרך לדעת מה זה אפשרות קרובה ממשית וודאות על פי מה נקבע הנ"ל?
החוק לא תוקן לבסוף.