מושג יסוד, המשפט הפלילי מטפל בעברות, יוצר אותן ואוכף אותן.
המשפט הפלילי- תחום המשפט הפלילי המהותי- המשפט שדן בהגדרת העבירה ומרכיביה אך לא דן בכללים המשפטיים של האכיפה עצמה. הגשמת המשפט הפלילי באמצעות כללי אכיפה הוא מושא של המשפט הפלילי הדיוני.
המשפט הפלילי המהותי דן בעבירה ומרכיביה. מהי עבירה? האם יש לה הגדרה? אם כן היכן ניתן למצוא אותה?
עבירה מתייחדת באנטי חברתיות המצוי בה, אם לוקחים מבחן זה נמצא פריסה ענקית של התנהגויות לא חברתיות ולכן הדבר לא יסייע לנו. גם אם ננסה לבדוק את העבירה דרך האנטי מוסריות , נבין שיש הרבה התנהגויות לא מוסריות שהמשפט הפלילי לא מטפל בהם- ההפך לא ניתן לומר, שהתנהגות פלילית יכולה להיות גם לא מוסרית מכיוון שהדבר הוא סתירה שהמשפט הפלילי יתעסק בפעולות לא מוסריות.
החברה המודרנית מטפלת בנושא מה מטרת המשפט הפלילי? האם לטפל באכיפת המוסר?
מבחן האנטי מוסריות לא יעזור כי הוא מזמין אותנו לבדוק תופעות לא מוסריות שנמצאות גם מחוץ למשפט הפלילי.
מבחן הקלון- התנהגות שיש עימה קלון, כל התנהגות שיש עמה קלון היא בהכרח פלילית.
לא מעט עברות נטולות קלון, לא כל התנהגות פלילית היא בהכרח התנהגות שבה יש קלון. הקלון משמש למבחן נוסף, משקבענו שהעבירה היא פלילית ורוצים לייחד סוג מסוים של עברות לעברות החמורות אנו משתמשים במבחן הקלון כדי להבחין בין העבירות הקשות יותר לקשות פחות. כך, קובעים מס' חוקים , מי שהורשע בעבירה שיש בה קלון לא ימשיך בתפקידו (חברי כנסת לדוגמא).
ע"פ 758/80 יש לי בע"מ, חברה פרטית נ' מדינת ישראל- מדובר בחברה לבניין שרשומה כעסק מורשה, היא הואשמה (שלושת המנהלים שלה) באי דיווח ובאי הגשת דו"חות תקופתיים לשות מס ערך מוסף והוויכוח היא על מה ניתן להסיק מהתנהגות זו. הבעיה היא שנוסף לעונשי המאסר על תנאי ולקנסות שהוטלו על החברה ומנהליה, הוחלט להפעיל נגדם את אחת מההוראות של חוק מס ערך מוסף בנושא קנס פיגורי. על פי הוראת 67 לאותו חוק : חייב במס המחויב במס להגיש... אם לא יגיש יהיה חייב בקנס פיגורי ..(100 לירות או חלק מהם..). טענת הפרקליטים שייצגו את הנאשמים היא שלא ניתן להטיל קנס פיגורים וגם קנס אחר (הקנס העונשי) כי יש כאן כפל עונש על אותה התנהגות. בית המשפט שאל עצמו מה משמעות קנס הפיגורים שאנו מוצאים כאן? אם אותו קנס פיגורי הוא אותו עונש- איזה סוג של עונש? עונש הוא הרי לא מושג המיוחד דווקא לתחום הפלילי מכיוון שיש עונש אזרחי גם כן. בית המשפט העליון (השופט ברק) שואל אם זה עונש אזרחי, איך אדע להבחין בין עונש אזרחי לפלילי? הוא אומר "עיון בסוגיה זו מלמד כי רבים המבוכה וחוסר הוודאות הסוררים בתחום עיוני זה, יתכן שהדבר אינהרנטי למטרייה הנידונה באופן שאין למצוא כלל מבחן למהות העבירה ולתכונות הענישה, יתכן שהסוגיה העיונית האמורה טרם פותחה כראוי, יהיה עניין זה כאשר יהיה אין למצוא בו מצפן ראוי ללכת על פיו שכן על נקלה מוצא עצמו הפרשן במעגל שותה כאשר מהותה העבריינית של ההתנהגות נקבעת לעיתים על פי הענישה בכלל והקנס בפרט המוטלים על אותה התנהגות ואילו מהותם הפלילית של הענישה והקנס ניקבעת על פי המהות העבריינית של ההתנהגות"- במילים אחרות: אם מחפשים הגדרה אנליטית למושג עבירה , בשלב הזה אין, הפתרון הרצוי זה שהמחוקק, בשעה שמוציא תחת ידו הוראה פלילית, יואיל בטובו ליידע אותנו שזה מה שהוא עושה, שאנו עומדים לפני הוראה פלילית, אך משהוא לא עושה זאת, אין לבית המשפט ולפרשן המשפטי אלא לנסות לפרש את החוק המסוים שהוא מטפל בו על פי תכליתו ולנסות להגיע למסקנה האם לפי התכלית הזאת מדובר בחוק פלילי או אזרחי. במקרה זה, הגיע למסקנה שאותו קנס פיגורי אינו אלא עונש אזרחי שמטרתו לסייע לראשויות עקיפת המיסים לגבות בהצלחה גדולה יותר את המגיע להם ולפי זה יוצא שהטלת קנס אזרחי ,נוסף על הקנס הפלילי, אין למצוא סתירה בינהם , הדברים משלימים זה את זה ולא סותרים.
אין למצוא הגדרה אנליטית למושג העבירה , ניתן לנסות לאפיין את העבירה, האם ניתן למצוא קווים משותפים לכל העברות ואם כן מהם?
בדרך זו ניתן לדבר על איפיונה של העבירה הפלילית שחייבת להכיל בתוכה תמיד 4 יסודות:
1. היסוד העובדתי שבעבירה- ליסוד העובדתי אנו יכולים לקרוא התנהגות או כמעשה העבירה או לעיתים מכנים אותו כיסוד האובייקטיבי שבעבירה או בשמו הלטיני – אקטוס ראוס (המעשה הרע).
א. הרכיב ההתנהגותי. יסוד עובדתי יכול להכיל עוד שני רכיבים שאינם חייבים להימצא תמיד בכל יסוד עובדתי אלא רק בחלק מהעברות על פי הגדרת המחוקק. שני הרכיבים הנוספים (האופציונלים) הוא הרכיב
ב. הנסיבתי- עובדה שההתנהגות נעברת על רקעה של העובדה ובכך היא מקבלת את הצבע האסור (עבירת האינוס ס' 345 לחוק העונשין הקובעת בעילת אישה בניגוד להסכמתה היא מעשה של אינוס והעובר דינו 13 שנות מאסר) בעילה הופכת להיות אסורה על רקע קיומה של נסיבה- ללא הסכמתה. הנסיבה צובעת את הבעילה כאסורה. בעילת אישה בלא הסכמתה זה מה שהופך את ההתנהגות לאסורה וכתוצאה מכך למעשה האינוס ישנו יסוד נפשי. קיומה של נסיבה מאפשר להגדיר את ההתנהגות כאסורה. (דוגמא נוספת: נהיגת רכב היא לא מעשה אסור , אך אם הנהיגה היא ללא רשיון או ביטוח היא הופכת להיות אסורה- יש תנאים לנהיגה שאם לא מקיימים אותם הנהיגה הופכת להיות אסורה). הנסיבה משמשת אביזר בידי המחוקק לצבוע את ההתנהגות כאסורה.
ג. תוצאה אסורה- ישנן התנהגויות שלכשעצמן לא אסורות- אך אם הן יביאו לתוצאה מסוימת שיש באותה תוצאה כדי לפגוע בערך חברתי מוגן, ההתנהגות הזו היא אסורה (דוגמא- עבירה תוצאתית- האיסור לפגוע בחיי אדם, עבירות ההמתה, גרימת מוות ברשלנות (הגורם לכך לפי ס' 304 דינו 3 שנות מאסר) , הריגה . השימוש בתוצאה מחייב כדי להגשים הגנה על ערך חברתי מפני פגיעה בו והאיסור על התנהגות שתביא לתוצאה פוגענית.
ד. הרכיב הנורמטיבי- הוראת החוק שמגדירה את העבירה, לדעת פלר, הוראה כזאת מקומה מבחינת השתייכות בתוך היסוד העובדתי משום שלדעתו הרכיב הנורמטיבי הוא בעל היבט אובייקטיבי ולכן מקומו הטבעי הוא ביסוד העובדתי. לדעת גרוס, הרכיב הנ"ל הוא מחוץ ליסוד העובדתי , אינו משתייך לשם ומקרין על יסודות העבירה כולן ונחוץ לכולן ולכן אינו חלק מהם.
2. עושה העבירה- אין עבירה ללא שיעמוד מאחוריה עושה העבירה. זהו האדם בעל הכשרות הפלילית שביצע את העבירה על היסוד העובדתי האופייני לה, האדם שהוא בר עונשין מבחינת גילו ותקינות רוחו.
3. היסוד הנפשי שבעבירה- אין עבירה בלא שיסוד זה יתקיים- היסוד הנפשי מתבטא ביחסו הסובייקטיבי השלילי מבחינה ערכית של עושה העבירה לערך המוגן על ידי איסור העבירה בזמן עשייתה. לא די שאדם נחשד בהתנהגות שיש עימה פגיעה בערך מוגן , אלא צריך שפגיעה זו תלווה באשמה, או כפי שפלר מכנה זאת, תלווה באשמה נפשעת. זוהי הזיקה הנפשית הסובייקטיבית של העושה אל אותה התנהגות. יש המכנים את היסוד הנפשי כיסוד המנטאלי להבדיל מהיסוד האובייקטיבי או המטריאלי (מנס ריאה- הכוונה הרעה).
4. אובייקט העבירה- אין עבירה ללא אובייקט, זהו הערך החברתי המוגן על ידי אותו איסור, לולא אובייקט זה לא היה כל צידוק להפליל את אותה התנהגות.